个体工商户雇工受伤是工伤认定还是人身损害赔偿

   对未列入工伤保险统筹范围的个体工商户的雇工在从事雇佣劳动期间遭受人身伤害，应该提起工伤赔偿还是人身损害赔偿的请求？依据相关法律规定，笔者认为，受伤雇工有选择权，以更加充分的维护受伤雇工的合法权利。

【案例】  某火锅店以吴莫个人为个体工商户形式设立的。原告张某是被告吴某雇佣的雇工，在该火锅店打杂有半年时间。2012年8月12日，原告在被告经营场所从事雇佣劳动期间，不慎滑倒腰椎受伤，被送往医院住院治疗，住院5天后原告出院，后经法定鉴定机构鉴定原告构成10级伤残。原告向某基层人民法院提起人身损害赔偿的诉讼请求，请求判令被告吴某赔偿住院费、被扶养人生活费、鉴定费、残疾赔偿金等共计6余万元。

法院在审理过程中就原告是否构成工伤产生了分歧意见。

一种意见认为原告应该向劳动部门申请工伤鉴定，要求周某设立的个体工商户承担工伤赔偿。这就意味着法院应该做出驳回起诉的裁定。

另一种意见认为，原告作为雇工以作为雇主的吴某为被告提起人身损害赔偿的诉讼请求并无不妥，法院应该支持原告的诉讼请求。

【观点】笔者认为，法律适用有以下两种不同的类型：

一、工伤之诉。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定,用人单位(包括个体工商户)与其职工的用工关系,雇工工伤之认定以及人身损害赔偿相关问题应当依照劳动法律关系处理。《劳动法》第73条对用人单位职工应当参加的社会保险(其中包括工伤保险)做了明确规定,按照《劳动法》 第73条第3款“劳动者享受的社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”,我国《工伤保险条例》第二条亦明确规定，用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所和个体工商户等组织。有营业执照的的个体工商户属于用人单位主体，其应当为雇工缴纳社会保险，雇工与个体工商户之间形成长期的劳动关系，则雇工在雇佣活动中受伤应当属于工伤。

二、侵权之诉。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。言外之意，依法未参加工伤保险的个体工商户的雇工遭受人身损害可以向雇主直接提起人身损害赔偿之诉。《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，则应当参加而“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”上述表述的意思是未参加工伤保险的职工也应当享受其待遇，也就不能认为未参加工伤保险的个体工商户的雇工只能提起工伤赔偿的请求。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”可以成为雇工直接向雇主提起人身损害赔偿之诉的法律依据。

未参加工伤保险的个体工商户在事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请受伤害雇工方无异议的，或者用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当作出是否构成工伤的认定结论。对于构成工伤的，雇工方按照《工伤保险条例》的规定寻求救济。对于不构成工伤雇工方要求赔偿的，雇工可以向法院直接提起雇主人身损害赔偿的诉讼。未参加工伤保险的个体工商户在事故伤害发生之后，雇主、雇工双方均没有提起工伤认定的申请，雇工方在法定诉讼时效内以雇主为被告直接向法院提起人身损害赔偿之诉的，法院应该受理。

    因此，笔者认为，在这种情况下，受伤雇工有提起工伤赔偿之诉和人身损害赔偿侵权之诉的选择权，只有这样才能充分体现《工伤保险条例》的立法宗旨和对受伤害雇工进行及时、有效救济的初衷，充分维护受伤雇工的合法权益。