不被强迫自证其罪原则

第一，被追诉人没有义务为追诉方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被追诉人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据，即被追诉人享有不被强迫自证有罪的权利。

第二，被追诉人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知被追诉人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判，即被追诉人享有沉默的权利，也就是沉默权。

第三，犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根据，即犯罪嫌疑人、被告人享有自愿供述的权利。[①]

行使不被强迫自证其罪的权利有多种方式,最常见的是运用沉默权和任意自白规则。不被强迫自证其罪是一个总体原则,而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法,但沉默权和任意自白规则[②]的某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。

（一）英美法系的相关规定

在英国，依照法官规则的规定，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝回答，只要制定法上没有特别规定，不得因沉默或拒绝回答而对他追究；警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有沉默权。法官在审判时不应对嫌疑人的沉默发表反对的看法，而应当提醒陪审团：嫌疑人的沉默不等于有罪，而且每个嫌疑人都有保持沉默的权利。法官规则在英国虽然不是议会通过的法律，但它是高等法院法官在一致同意的基础上制定的规则，如果警察不遵守这一规则，那么他所取得的证据就很可能被法官排除。因此，在英国，警察侦查时一般都严格遵守法官规则的各项规定。1984年10月，英国议会通过《1984年警察及刑事证据法》，再次重申了犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权，警察在以收集证据为目的而进行讯问前，必须告知其享有此项权利。1993年10月，政府的有关研究认为，在三种危害严重的犯罪中，嫌疑人和被告行使沉默权，对犯罪的调查和研究形成较大障碍，包括有组织犯罪（如恐怖分子实施的暴力犯罪）、武装抢劫等职业性犯罪以及商业欺诈等严重经济犯罪，对于这些犯罪则有必要限制沉默权的行使，从而对其加以有效地打击。

1994年11月，英国议会通过了《刑事司法和公共秩序法》，该法于1995年4月10日生效。该法律的第34至39条规定了对沉默权的重大限制，这种限制主要在以下4种情况下适用：第一，当嫌疑人在警察或其他负有调查与检控职责的官员讯问时不告诉他们某一个被合理地要求应当提及的事实，而法庭辩护时又将这一事实作为辩护理由，这种情况下，对被告在审判前阶段保持沉默，法官和陪审员可以对被告作出不利的推断；第二，如果被告在法庭审判并经法官传唤让其辩护时，无正当理由不作证或不回答法庭提出的问题，法官和检察官可以请陪审团作出对他们显得适当的推断，包括根据“常识”（Common Sense）推断被告对控诉方提出的控诉证据未作出适当解释，以及推断被告是有罪的；第三，当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时，法官和陪审员可以作出对被告不利的推断；第四，当嫌疑人在案件发生时或案发相近时间出现于某处，并为此而被逮捕时，如果嫌疑人对当时在场的原因未能作出解释，法官和陪审员可以对其作出不利的推断。[③]

在美国，联邦宪法第五修正案规定了任何人不被强迫自证其罪的原则，在刑事程序中，公民享有反对自我归罪的特权。美国联邦最高法院通过判例将宪法第五修正案的含义解释为：第一，这一特权仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；第二，这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且可以在程序中主张；第三，这一特权仅能为了本人利益而主张，不能代表他人利益而主张；第四，这一特权仅能适用于自然人，不适用于法人。犯罪嫌疑人、被告人和证人可以选择作证而自愿放弃反对自我归罪的特权。一旦他们选择作证，就必须接受对证言的进一步调查，即他们不能就证言的细节主张反对自我归罪的特权。

在美国，法律界对于联邦宪法第五修正案关于“不被强迫自证其罪的特权”同样存在很大的意见分歧。美国的的争论主要涉及警察侦讯阶段的权利告知规则及其相配套的排除机制的现实必要性与代价。由于这种争论部分不仅仅是纯粹的学术之争，而且是变动中的司法实践的一个重要组成部分，它对美国的司法活动产生了直接的影响。在美国，尽管争论使得“米兰达规则”[④]对于侦查、控诉活动的影响力受到减弱，但侦讯时的沉默权以及审判时不作证的权利仍然受到法院和主流社会力量的坚定支持。

英美两国关于沉默权的争论有一个共同特点，即不是单纯地从理论上争辩沉默权的道德根据，而是与本国的现实法律规则联系起来，讨论沉默权规则的必要性与可行性。

（二）大陆法系的相关规定

在大陆法系国家，1993年修改后的法国《刑事诉讼法》第116条规定：“预审法官应当告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。”这项权利适用于一切司法程序。同法第105条规定，不得把有“严重并且协调一致的犯罪迹象”的人作为证人进行讯问，即不得要求他经过宣誓后提供证词，以防止担心作伪证受到处罚而不得不自证其罪，但该规定并不禁止对嫌疑人进行讯问。1997年，法国最高法院在欧洲人权法院的压力和美国法的影响下在判例中明确宣布，警察在讯问嫌疑人时如果没有告知沉默权，所获得的陈述不得用做证据。这一判例对于法国的侦讯实务带来了重要影响，2000年6月15日，法国在修改《刑事诉讼法》时将这一判例的要求上升为立法。[⑤]

德国在1848年之后导入法国式的“经过改革的刑事诉讼”规定被告人是当事人，因而在法律上不再有供述义务。1877年《刑事诉讼法》第136条以此为前提，规定可以就起诉事实听取被告人的意见，审讯中必须给予被告人陈述有利事实的机会。

1950年，德国基于纳粹统治和盟军占领期间的惨痛教训以及《联邦基本法》关于保障人格尊严的要求，通过增设《刑事诉讼法》第6条a “（一）不得以暴力、疲劳战术伤害身体、投药、折磨、欺诈等方法侵犯嫌疑人或被告人决定和确认自己意志的自由。（二）不得采用损害嫌疑人或者被告人的记忆力或理解力的措施。（三）前两项禁止规定，不论嫌疑人或被告人是否同意，都有效力。违反禁止规定所获得的供述，即使嫌疑人或被告人同意，也不得适用。”这一规定使得沉默权与德国特色的“证据禁止”规则联系起来，使沉默权在德国真正成为一项有宪法基础和实际效果的制度。根据德国现行《刑事诉讼法》第136条第1款，德国的嫌疑人（不论是否受到拘留或逮捕）和被告人在整个诉讼过程中都享有“不受限制的沉默权”。在每次讯问犯罪嫌疑人之前，都必须告诉其依法“有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”。德国奥格斯堡大学教授阿希姆·赫尔曼先生认为，在德国刑事诉讼程序中，沉默权及必须告知沉默权体现了任何人不被强迫自证其罪原则，这个原则是依据基本法第1条、第2条和第10条引申的。

日本《刑法》第136条规定，初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时的，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。《意大利刑事诉讼法典》第二百一十条、《日本刑事诉讼法典》第三百一十一条，也都有关于沉默权的规定。普遍认为，任何人不被强迫自证其罪原则仅保护具有言词性或语言交流性的证据，而不适用于一个人的身体构成或者实在证据与物证的来源。另外，任何人不被强迫自证其罪原则是以“陈述是否与导致犯罪直接相关”为界限的，在核实身份、住址等事项时，只要不是说了即会自陷有罪，那么，关于身份的核实，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默权。

（一）立法方面的态度

我国1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法均对沉默权采取了否定的态度。立法没有明确规定沉默权规则,而是强调被告人（包括犯罪嫌疑人）负有如实陈述的义务。我国现行刑事诉讼法规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后再向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。与此规定相适应,刑事诉讼法设立了审查起诉阶段必须讯问犯罪嫌疑人的程序和审判阶段讯问被告人的程序。可以说,禁止以非法手段强迫供述人自我归罪与要求被告人（包括犯罪嫌疑人）如实陈述,是我国刑事诉讼所追求的程序正当与查明事实真相的利益冲突在立法上的反映。

（二）司法方面的态度

2010年6月13日，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合制定公布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定自2010年7月1日开始施行。该规定预示了我国司法改革的发展方向——积极保障人权推进国家法治进程，具体体现在非法言词证据采信规则、被告人权利程序救济方面比较务实的规定，如该规定第一条明确了非法言词证据的范围：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第二条和第三条明确了非法取得言词证据的法律效力： 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据；人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。被告人及其辩护人在法庭开庭前、开庭中提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当根据程序规定提供救济，保护被告人的合法权利。

据统计，近几年来各级检察机关查处了大量的刑讯逼供案件。1979到1989年，共立案查处4000多件；1990年立案查处472件921人，1991年立案查处407件831人，1992年立案查处352件705人，1993年立案查处398件849人，1994年立案查处493件945人。其中大部分都被法院做了有罪判决。[⑥]每年都有800—1000件案件当事人被刑讯逼供，由此可见，我国实践中的刑讯逼供现象较为普遍，其原因主要在于：

依照刑事诉讼法第93条规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。问题是,评判犯罪嫌疑人如实回答的标准是什么?这里当然是侦讯人员的主观标准占重要位置。既然侦查人员向犯罪嫌疑人提出问题,那么在侦查人员看来,他的提问当然是直接或间接与案情有关的,否则他何必提该问题?既然是有关的,犯罪嫌疑人就应当如实回答。[⑦]如果犯罪嫌疑人认为该问题与案情无关而不予回答,一般情况下，侦查人员即认为其不老实、不坦白，闹态度,会对犯罪嫌疑人作出种种不利的推测,使用各种各样的方法使其作出符合自己愿望的回答，从而导致对犯罪嫌疑人或被告人刑讯逼供。

（一）在我国建立不被强迫自证其罪原则是履行国际法义务的需要。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证执行。我国政府目前已经认同或者签署的国际公约或国际性规范文件中明确规定有沉默权或者可以必然推导出沉默权的，至少有以下五个：1.1948年的《世界人权宣言》第11条的规定；2.1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条的规定；3.1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第7条的规定；4.1989年的《儿童权利公约》第40条规定；5.1966年的《公民与政治权利公约》第14条第3项规定。

（二）在我国建立不被强迫自证其罪原则在一定程度上可以杜绝刑讯逼供，可以消减冤假错案、积案、疑案；另一方面也有利于保护人权。建立不被强迫自证其罪原则可以弥补我国法律制度中对人权保障的缺失，推进我国社会主义法制建设的进一步发展，促进社会的和谐。由于文化、历史等的原因，我们国家人民的人权意识比较淡薄，随着社会的发展，人们权利意识的逐步提高，公权力利益与个人利益之间的矛盾日渐加重，特别是公权力的扩张滥用与个人基本权益更需要被平衡，而用法律手段来平衡则是成本最低且切实可行的方式。

（三）建立了不被强迫自证其罪原则，就会促使侦查人员改变重视口供甚至依赖口供破案的心态，转向提高侦查技术，如：痕迹、文书、声像资料、物证、电子证据等检验工作；法医检验鉴定、司法会计鉴定、犯罪测试心理技术等，[⑧]逐渐养成重在证据破案的习惯。犯罪嫌疑人、被告人可以根据自己的意愿自由陈述，其陈述的真实性也会较高，减少审判过程中的当庭翻供情形，节约司法资源，进而提高审判效率。

（一）在宪法中明确确认不被强迫自证其罪规则和沉默权，禁止因沉默而对其作不利的推断，取消我国现行《刑事诉讼法》第93条规定中的“如实供述”义务的规定。

不被强迫自证其罪与沉默权紧密相连，不可分割。 如实陈述义务不仅违反了无罪推定原则，无助于取证行为的合法化和文明化，在实践中成了被告人负举证责任的法律依据，助长了诉讼活动中对口供的依赖，导致刑讯逼供的屡屡发生。

俗话说，名正则言顺，言顺则事成。将不被强迫自证其罪原则等内容写入宪法和刑事诉讼法，加强对诉讼参与人、特别是被告人和被害人的诉讼权利的保障。

（二）完善律师权益保障制度

1.取消现行《刑法》第306条的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

这一条款严重地制约着我国律师参与刑事诉讼的积极性。我国现行《刑法》第306条规定中的字词如“引诱”、“帮助”等内容非常的不明确不严谨，具体实施时不容易把握，容易被滥用。而我国现行《刑法》第307条中的“妨害作证罪”已经涵盖了犯罪的一般主体，其他如“伪证罪”、“包庇罪”等也有了相应的规定，没有必要设第306条的“律师伪证罪”。

2.修改《刑事诉讼法》对律师权利的相关规定，明确规定律师在侦查阶段的辩护律师身份；在《刑事诉讼法》和《律师法》中明确规定犯罪嫌疑人、被告人被讯问时律师的在场权并在证据使用问题上进行规制。如在场律师对审讯活动如果没有异议，就应在在讯问笔录上、录音录像资料的封条处签字，否则不得作为证据适用。

3.在《刑事诉讼法》中明确完善律师的阅卷权、会见权。明确规定控方应向辩方展示全部的起诉证据和相关案卷材料的义务。证据展示的范围、方式、时间、地点等程序问题也都应该具体、明确。在会见权方面，政府应确保被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之日起的48个小时。被逮捕、拘留或监禁的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不到的范围内进行。[⑨]

4.在《刑事诉讼法》中明确辩护律师的执业豁免权、刑事免证权，以此规范律师刑事责任的追诉程序制度。如建立立案通报制度。基于辩护律师的身份定位和律师行业的发展，对于律师的惩戒管理，应以司法行政机关为主管，以律师协会为主体来具体设计。对律师在执业中涉嫌犯罪的案件，公检机关在立案前应该会同司法行政机关和律师协会等相关部门进行听证审查。

（三）完善配套的证据规则，在《刑事诉讼法》中明确规定不被强迫自证其罪的举证责任由公诉方承担。

建议这种做法的主要理由是，被强迫自证其罪的受害者缺乏举证能力，即使他有这样的能力，在其取证时也往往事过境迁，无法取得充分有效的证据。与此相反，公诉机关则拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位。本来双方力量都极为悬殊，通过这种举证责任方式有利于查明事实，明确到底是否有被强迫自证其罪的行为，并有利于对检控人员形成较为有力的约束。

在刑事诉讼法中应该明确规定：通过不符合法律规定的搜查、讯问等侦查活动即使所取得的证据是可靠的，而且确能证明案件的真实情况，但他们也必须被排除在证据之外。因为获得这些材料的行为是不合法的。自白任意规则要求除法律有明确限制外，犯罪嫌疑人、被告人在自愿、故意而又理智地放弃沉默权后所作出的自白才是有效的。否则，违反以上两个规则所取得的证据不具有合法性,应当依法予以排除.

（四）建立限制不被强迫自证其罪规则和沉默权的例外性规定。

为了保证权利不被滥用，应规定一般原则和特别原则。如在刑法和刑事诉讼法中明确规定，例外规则只适用于有法律明文规定的情形下，分类列举：如贪污贿赂和巨额资产来源不明案件；走私、毒品、抢劫、军火、雇佣犯罪等共同犯罪和黑社会性质有组织犯罪；危害社会公共安全案件；危害国家安全案件。

目前世界上很多国家已经确认了不被强迫自证其罪原则，国际组织也在通过各种途径督促各国政府严格保障这一权利，随着全球一体化进程的加快，我国也不能总是以“考虑到国情特殊，刑事侦查手段和技术还很落后,建立不被强迫自证其罪原则会让犯罪分子逍遥法外”等借口拒绝履行国际准则规定的义务。因此，我国有必要在法律上明确不被强迫自证其罪原则,制定具体的保障规则，这才是遵守已签署的国际公约，顺应法制发展、合乎国民利益的必然选择。

 

 

 

 

 

一、学位论文类

【1】.邸爽.任何人不被强迫自证其罪原则研究【D】.重庆：西南政法大学图书馆网上论文库.9-17。

二、期刊类

【1】.宋英辉.不必自我归罪原则与如实陈述义务【J】.法学研究，1998，（5）：149

三、书籍类：

【1】.卞建林.中国刑事司法改革探索—以联合国刑事司法准则为参照【M】.北京：中国人民公安大学出版社 ，2007.370

【2】.龙宗智.相对合理主义【M】.北京.：中国政法大学出版社，2000.416-418

【3】.孙长永.沉默权制度研究【M】北京：法律出版社，2001.49-168

【4】.靳学仁.刑讯逼供研究【M】.北京：中国检察出版社，2007. 193

【5】.严军兴，侯坤.辩护律师制度的问题与完善—以《刑事诉讼法》再修订为背景的研究【M】北京：中国方正出版社，2008.350

【6】.甄贞等.程序的力量—刑事诉讼法学研究随想【M】.北京：法律出版社，2002.337

【7】.刘瑞榕.犯罪侦查学【M】.厦门：厦门大学出版社，2007.2

四、法律法规类：

【1】.中华人民共和国宪法

【2】.中华人民共和国刑法

【3】.中华人民共和国刑事诉讼法

【4】.中华人民共和国律师法

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