工程价款支付的优先受偿权阶段的法律风险与防范

近年来，建筑企业被拖欠建设工程价款的现象十分突出，严重地危害了建筑、房地产业的健康发展，并一定程度上危及着正常的社会经济秩序和社会稳定。《中华人民共和国合同法》规定的“建设工程价款优先受偿权”是建筑企业解决工程款被拖欠这老大难问题的福音和曙光。但不少建筑企业由于不能准确理解、把握法律条文的行使，常常难以避免当中的法律风险。本文主要工程价款优先受偿权的相关规定及适用条件、工程价款优先受偿权与其他权利的冲突与协调、实务中行使优先受偿权的问题及对策几个方面进行了论述，希望能够给建筑企业及其律师们提供微薄的帮助。

一、工程价款优先受偿权的有关法律规定和适用条件

（一）法律规定

目前我国法律和司法实践中有关工程价款优先受偿权的规定主要有：

1、《中华人民共和国合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。

3、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》

装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

（二）适用条件

（1）享有优先权的主体范围

很多施工企业通常将工程价款仅仅理解为施工方的工程款，认为优先受偿的只能是施工方。事实上，按照法律的规定，除了施工单位之外，分包单位作为承包商也享有优先受偿的权利。依《合同法》第269条的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《合同法》第286条提到的也是建设工程的价款，未限定为施工方的合同款。合同法还规定，在征得发包人同意的情况下，建设工程可以由总承包人分包给分承包人。为了避免总承包商怠于行使相关权利，分包人也可单独行使代位权和优先权。另外，从最高人民法院的《函复》中也可以确定，装饰装修工程的承包人同样可以行使优先受偿权。

（2）建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间

根据《批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。可见，承包人要行使优先权的前提条件是该工程已经竣工或者已经到了合同约定的竣工时间。

（3）工程价款已经以约定的或法定的方式得到确认

虽然法律规定优先权行使的起算时间是工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但并非满足上述条件，承包人就可以直接向发包人主张优先权。因为优先权只是实现工程价款的一种法定方式，只有在工程款的具体数额、支付时间和方式得到确认，而发包人不按照确认的数额、时间和方式支付工程款时，承包人才可以依法行使。

（4）施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款。

承包人应履行催告义务，且发包人在催告的期限内仍未支付工程价款。发包人未按合同约定支付工程价款后，承包人尚不能立即行使优先受偿权，而应向发包人催告，敦促其履行到期工程价款，并在催告时给予发包人履行工程价款的一个宽限期。只有发包人在此宽限期届满后仍拒不履行给付义务的，承包人才能行使建设工程价款优先受偿权。

二、建设工程价款优先受偿权与其他权利的冲突与协调

（一）建设工程价款优先受偿权与普通债权

建设工程价款虽为债权，但《合同法》赋于其优先受偿的权利，因此，当发包人存在若干债权时，承包人就该建设工程折价、拍卖所得价款应优先于其它普通债权受偿。

（二）建设工程价款优先受偿权与一般抵押权

《批复》第1条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因而，就实务而言，该规定非常明确，应予以适用。

就学理而言，承包人优先权与抵押权同属担保物权，物权间的优先效力一般以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后。但是承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理、垫付的建筑材料以及建设工程劳动者的劳动工资、报酬等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款的权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，建设工程价款不仅优先于其它债权，还优先于抵押物权。①

（三）建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权

在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还借款履行担保的行为。在建工程抵押贷款是发包人融资、筹措建设资金的方式之一，在建工程抵押权仍属于一般抵押权范畴，故当在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权发生竟合时，后者仍应依法优先获得清偿。

（四）建设工程价款优先受偿权与商品房预售购买人的请求权

《批复》第2条明确规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，从实务上讲，该规定已经非常明确的给予支付了全部或大部分房款的商品房预售购买者先于工程价款优先权的权利。

另外，根据《城市房地产管理法》规定，开发商可以依照法定条件将其开发的商品房对外预售、并在预售后办理登记备案。预售房屋一经登记备案，商品房的购买人对开发商请求权即享有对抗第三人的效力，这实际上是借用物权公示手段运用于债权上请求权，使这种请求权具备了物权的排他效力，从而确保购买人债权实现。购买人对预售商品房的请求权是买卖合同本身所赋予的一种权利，是商品房开发商必须履行的合同义务。因此，如果已经办理产权过户手续的情形下，由于该房产已不属于开发商所有，法定抵押权即建设工程价款优先受偿权自然不复存在。在开发商未交房或虽交房但尚未办理过户手续的情况下，该房产仍然属于发包人所有，故仍属于法定抵押权的标的物。但在这种情形下，如果允许承包人行使法定抵押权即建设工程价款优先受偿权，则等于开发商用房屋购买人的资金清偿自己的债务，将自己的债务转嫁给广大消费者，如此即与保护消费者权益的特殊法律政策相违背，故建设工程价款优先受偿权应当受到必要的限制，退位于房屋购买人请求权之后。②

因此，当建设工程价款优先受偿权、一般抵押权、商品房购买人请求权和普通债权并于同一建筑物时，其受偿顺序应当是：商品房购买人请求权优先，其次是建设工程价款优先受偿权，再次是一般抵押权，最后是普通债权。后一顺序债权人在前一顺序清偿后所剩价值内受偿。

三、工程价款优先受偿权行使过程中的法律问题及对策

（一）优先权行使的期限问题

法律规定的优先权行使期限是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，这六个月的期限除斥期间，不能中断和中止。也就是说，承包人如果超出六个月的期限主张优先权，法院将不予保护。因此，承包人在约定工程结算和付款期限时，应当为主张优先受偿权留有时间上的余地。比如，约定竣工后（或者合同约定竣工）2—3个月付清大部分工程款。通常要留2个月的合理催告期，这样就有4—5个月的时间，加上准备诉讼也是很紧张的，建议承包人将付款条件、工程结算和付款时间等详尽约定并尽量提前，防止因合同约定的付款期晚于工程竣工期限或者合同约定的竣工期限六个月而无法及时主张。③

实践中，往往出现竣工后六个月承包人才想起主张建筑工程价款优先权的问题。遇到这类问题，很多律师都会告诉承包人优先权的行使期限已过，承包人不能再主张优先权。事实上，在实践中遇到这种情况，并非完全没有办法，特别是在发包人的债权人很多的情况下。因为，在这种情况下，对发包人来说，其工程已不够抵偿债务，最后究竟是谁取得该工程来抵偿债权对其而言都是一样的。这时，承包人就可以选择与发包人重新签订一个关于确定实际竣工日期的备忘录，表明先前的竣工验收证明书上盖章是为了办理竣工备案手续，实际上当时还有部分未完工作和扫尾工作，所以应当以后签订的备忘录为最终确定竣工的依据。虽然这样，可能会导致承包人工期的延期责任，但在无法得到工程款，发包人又有多个债权人的情况下，承担工期的违约责任法律风险显然比不能享有工程价款优先受偿权的法律风险要小得多。

另外，在实务中，还往往会出现合同约定的竣工日期不明确，而工程实际完工后，发包人拖延办理竣工验收手续，在这种情况下，承包人如何行使优先权呢？从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定来看，有两种方法来确定实际竣工日期，从而让承包人可以顺利的行使工程价款的优先受偿权。第一，承包人应当积极组织做好竣工验收报告，在合同约定的时间内向发包人提交竣工验收报告，如果发包人拖延验收的，承包人提交验收报告之日即为竣工日期；第二，如果发包人提前使用的，以发包人提前使用的日期为实际竣工日期。使用这两种方法尤其要注意证据的收集，因为发包人拖延验收和提前使用的证明责任都在承包人一方，且这两个事实的证明都有一定难度，所以，承包人在决定使用这两种方法时，一定要提前收集好相关的证据。

（二）承包人是否享有对建筑工程的留置权的问题

《合同法》第二百六十四条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。那么，建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，是否享有对承建工程的留置权呢？这个问题目前在学术界和实务界都存在广泛的争论。笔者赞同最高人民法院冯小光法官的观点，认为承包人不享有留置权。理由是：第一，《合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《合同法》第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》第十六章有规定的情形，不应当适用《合同法》第十五章承揽合同的规定。第二，法学界主导观点认为《合同法》第二百八十六条规定的优先权性质为法定抵押权，而不是债权的先取特权或法定留置权，属于他物权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。④

（三）承包人优先权预先放弃的问题

因承包人优先权是否存在对银行等相关权利人的影响巨大，加之承包人在我国目前的建筑市场中往往处于劣势地位。所以，实务中经常会出现银行要求发包人提供承包人预先放弃建筑工程价款优先受偿权的书面承诺之后，才愿意给发包人提供抵押贷款。那么，在这种情况下，承包人预先放弃优先权的行为是否发生法律效力，承包人可否撤销其放弃的承诺呢？

笔者认为，承包人放弃优先权是对其自身权利的处分，符合私法自治的原则，应当允许。依据我国《物权法》第177条第3项的规定，债权人放弃担保物权，担保物权消灭。承包人的优先权因放弃而消灭，放弃本身即能产生物权变动的效果。而且，从诚实信用的角度来讲，承包人预先放弃权利后又主张其存在，显然违背了法律最基本的诚实信用原则。如承包人预先放弃优先权不生效力，则信赖该权利已不存在的交易相对人，如发包人、贷款银行及房屋买受人均将受到不测之风险，交易安全无法得到保护。但是，如果承包人放弃优先权与第三人利益相关时，如有证据证明承包人放弃优先权属于我国《合同法》第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益”的，放弃行为当然无效。另外在存在保证人为发包人履行施工合同给付工程款承担保证责任的情况，如果允许承包人随意放弃优先权，无疑对保证人来说是及不公平的。在这种情况下，笔者认为，应当适用我国《担保法》第28条第2款之规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

从以上的分析可以得出，承包人在与发包人签订合同时，如果发包人要求承包人做出放弃优先权的承诺的。承包人不应盲目的答应，在做出放弃优先权的承诺前，应该多花时间考量发包人的付款能力及其所负担的其他债务的情况。否则，承包人有可能在做完了工程之后才发现，其工程款已经难以收回，而其唯一可以依赖的建筑工程也因其放弃了优先权而早已被其他债权人查封或执行。

（四）承包人优先受偿的债权范围的问题

《批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该规定虽然明确把违约损失排除在优先受偿权的范围之外，但对建筑工程价款优先受偿的范围用了一个“等”字，显然没有把该范围明确。笔者认为，建筑工程价款优先受偿的范围不但应包括工作人员报酬、材料款等建设工程的成本，还应包括相应的利润。这是因为：首先，根据建设部的规定，工程价款分为直接费、间接费、税金和利润四个部分，而承包人优先权制度在法理上系为保护承包人的债权所设，利润属于工程款债权的组成部分，当然属于优先权的范围。其次，将利润排除在承包人优先权的范围之外在实务中既不可行，也没必要。因为在建筑工程中利润已经完全融入了建设工程价款，要将其从价款中分离出来必须通过专业的工程造价鉴定机关进行，这就意味着任何承包人主张优先权的案件均需通过司法鉴定程序来完成利润的剥离，会极大的增加司法运行的成本和当事人的诉讼成本。

对于延付工程价款的利息是否应当纳入优先权的范围，实务中存在很大的争议。笔者认为，利息的性质属于法定孳息，与工程价款本为一体，应当可以作为工程价款的法定孳息主张优先权。

【参考书目】

1、王利明《民商法研究》（二），法律出版社1999年版。

2、谢鸿飞《承揽合同》，法律出版社1999年版。

3、王利明《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版。

4、史尚宽《债法各论》，台北荣泰印书馆1981年版。

5、奚晓明《民事审判指导与参考》总第37集，法律出版社2009年版。