浅析一般安全保障义务
[摘要]：违反安全保障义务的侵权行为是一种新类型的侵权行为，是中国近年来司法界和学术界非常重视的一种侵权行为。目前，最高人民法院已经作出了司法解释，使对这种侵权行为的法律适用有了初步的依据。在制定中国侵权行为法中，应当进一步借鉴大陆法系侵权行为法的违反安全保护义务侵权行为的立法经验和英美法系侵权行为法的立法经验，确立完善的法律规则，制裁这种侵权行为，使民众的合法权益得到更完善的保护。
[关键词]:：安全保障义务 侵权 直接责任 补充责任
进几年来，社会公众在酒店、银行、娱乐等经营场所或其他社会活动场所遭受人身损害的事件不断发生。例如，原告王少娟在被告北京市朝阳区来广营亮马浴池洗澡时，该浴池天窗玻璃掉下扎在王少娟的右小腿上，造成小腿筋被割断；原告李晓静到被告北京日盛达饭店卖早点时被饭店地面的积水所滑倒，头部撞在玻璃上，造成全身多处皮裂伤；[1]原告王丽纯度丈夫在乘坐被告长春车务段的列车上醉酒坐过站后，承运人未履行保护义务致使其丈夫在继续乘车时窒息而死；[2]原告宫树成醉酒后乘坐被告吕景臣的马车，中途被被告弃之不管致使其遭受严重损害；[3]原告谢雪芬在经过被告万通大酒店四楼走廊时，被四名不明身份的男子痛打，酒店总经理、保安人员、服务员袖手旁观，致使谢雪芬被打成重伤；[4]被告上海银河宾馆违反其“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的保护义务承诺，致使客户王翰在客房被夯瑞宝所杀害，同时，价值约28300元的财物被抢劫。[5]原告张迎旭等人在乘坐被告汝州市汽运公司客车途中与歹徒搏斗，公司未尽安全运送义务致使原告被打受伤，[6]等等。2003年12月19日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》第6条对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。这是在我国具有法律效力的规范文本中第一次使用安全保障义务的概念，该理论填补了我国现有民事理论的空白。《解释》本身是一个非常重要的司法文件,在我国民法尤其是在侵权行为法的建设中 ,在保护人的权利方面，具有极为重要的意义。[7]该规定的进步性主要表现为以下两点:一是体现了民法的人文主义关怀。全面保护人的权利 ,救济人的生命权、健康权和身体权的损害 ,弥补了现实生活中由于侵害行为人无法查实的遗憾。二是补充了侵权行为法关于侵权行为类型的空白。违反安全保障义务侵权责任的确立 ,一定程度上补充完善了民法通则关于具体侵权类型的不足。[8]但是，安全保障义务的理论和实践方面还有许多问题有待进一步的研究。
- 一般安全保障义务的理论渊源
我国司法解释所规定的社会活动安全保障义务理论是以德国为代表的一般安全义务和英美法上的注意义务理论为基础，充分考量我国目前的社会发展水平和司法实践而提出的。
“德国法上的基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施来保护他人和他人的绝对权利，这一点已经在法院的长期审批实践中得到确认。”[9]德国司法实务上的一般安全义务始于交通安全义务，最初主要被用来解决供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备桥梁等事故的责任归属问题。1903年帝国法院首次在撒盐案[10]的判决中认为：任何人只要以其土地供交通之用，均负有尽到如交通安全的要求，以及进一步的照顾义务，即所谓的交通安全注意义务。而在判例中首次使用这一概念的则是德国帝国法院1921年9月19日在兽医案[11]的判决理由中阐释的：任何从事特殊职业活动并提供服务于公众者，承担一种责任，即当行使职务时，应担保一个事物井然有序的进行。通过这种职业活动或者营业活动，将促使产生具有特殊的一般法律上义务，人们可以统一称之为一般安全义务。此案首次使用一般安全义务字样而不用交通安全注意义务，因此这种注意义务不仅扩大适用于由物造成的各种损害，也扩大适用于由人造成的损害的责任。
注意义务的理论源于英国，是通过判例逐渐得以确定的。在19世纪80年代之前，被告是否对原告承担注意义务完全是由司法判例随意决定的。经过1883年Brett MR的界定后，注意义务理论的最终形成是在1932年，这就是英国在著名的Donoghue v. Stevenson一案中所确定的“邻人规则”，即“当我从事该作为或不作为时，可合理的预见将因我的行为，密切、直接而受影响之人，均是我的邻人。[12]于是，邻人规则成为认定行为人在个案中是否负有注意义务的标准。在英美侵权法中，过失既是指行为人承担侵权责任的主观因素，也是一种同故意侵权、严格责任相区别的独立的侵权责任。《美国侵权行为法重述（第二次）》一个人对他人造成损害后，只有法院判定被告人在当时情况下，对原告人负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告人却由于未加注意或未达到法律所要求的注意标准或未采取法律所要求的预防措施，从而违反了此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时情况下，不存在注意义务，由此发生的损害就不是侵权行为的损害，被告人不承担责任。在特定的条件下是否存在注意义务，这是一个事实问题，也是一个法律问题。确立这个问题时常用援引先例的做法；如无先例可循，则需要考虑要求被告人采取预防措施或者较好的行为方式。[13]一方面，如果一个人违反了与他人之间存在的注意义务，从而给他人造成了不合理的危险的伤害，那么除非他有特权，否则就要承担过失的侵权责任。另一方面，法律也并不要求行为人对他的每一个过失行为都要承担侵权责任，即使他的过失行为已经给他人造成了伤害，除非他对受害人负有注意义务。
- 安全保障义务的内容和对象
关于安全保障义务的主要内容，国内的学者大多认为有物（硬件）和人（软件）方面的安全保障义务。
物的安全性因素主要是指在经营场所或其他社会活动场所中使用的建筑物体、服务设施、消防设施必须保证其正常的安全性能，不存在危机人身安全的隐患。关于物的安全性的标准，有国家和行业标准的，按照国家和行业标准来配置；没有的，应当按照通常标准配置。物的范围不仅包括静的设施、设备，如建筑物等，也包括动的设施、设备，如电梯、电扇，甚至包括空气中的流动物。
人的安全性因素主要是指为保障活动的参与者的生命、身体和财产安全而配备的安全人员。同时，对一些具有危险性或安全隐患的设施如商场自动扶梯、惊险性游戏项目等要有充分的警示、说明，如“小心地滑，注意安全”、“禁止传染病者入内”等等。并说明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危险发生的措施。同时也要配备事发后的预案救助系统如报警设施、救护人员等，以防事故一旦发生后，能把损失降到最低限度。[14]
确认安全保障义务人承担安全保障义务的对象是安全保障责任构成要件中的基础性要件,而安全保障义务人是否对在其公共场所内活动的所有自然人都负有安全保障义务呢？是否要考虑进入其场所的自然人的身份和目的呢? 为了分析的方便 ,我们先将在公共场所活动的自然人分为三类:与经营者有交易关系的人、与经营者有潜在交易关系的人和与经营者无利益关系的人。有的学者认为经营者应该只对前两类人负安全保障义务 ,而由于第三类人与经营者毫无利益关系 ,其出现在经营场所并没有使经营者得利,那么安全保障义务的法理依据之一——获利理论就消失了 ,在这种情形下还让经营者负担部分人的安全保障义务似乎有违公平且不符合可预见性理论。比如在炎热的夏天总是有很多人到银行大厅去纳凉,他们根本不想与银行发生任何交易关系，那么如果这部分人在纳凉的过程中受到侵害 ,银行就不应该负侵权责任。这种看法是片面的：
1，安全保障义务是由公共安全注意义务发展而来 ,这种注意义务是指:“为了公共安全,人们在为一定行为时（包括作为和不作为）,应当确保自己的行为不会侵犯到有可能受到其行为潜在影响的不特定主体的人身、财产的安全利益,否则 ,即应承担由此产生的侵权责任。”[15]由于经营场所在经营业务的同时也是一个公共场所 ,并不能禁止所谓的“与经营者无利益关系的人 ”进入 ,而且经营场所带来的安全威胁并不只针对特定的一部分人,而是对潜在不特定的主体都有威胁 ,相应的 ,经营者就应该承担对不特定主体的安全保障义务。
2，这种看法在实践中不具有可操作性。因为上文所提到的三类人在表面上很难区分 ,否则经营场所的保安和其他负责人员就可以将第三类人请出经营场所 ,也就不存在对他们承担安全保障义务的问题了,但是实际上并不是这样,所有人在进入经营场所时都可能被推定为消费者或潜在的消
费者 ,而他们内心真正的目的通常是不易察觉的。难道经营者在发生了危险、要履行安全保障义务的时候还要先查清楚这个人到底是为什么目的而进入的吗 ? 这是非常荒谬的。
3，获利理论不能作这么简单的解释 ,而应该理解为:“服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动,能够从中得到收益,尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用,而只是参观甚至路过但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利 ??这可能会增加经营成本 ,但也会改善消费环境 ,促进消费者走出家门去消费的兴趣 ,进而间接地促进经济的繁荣这样又会增进消费 ,从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益 ,这最终还是有利于经营者的。”[16]
4，可预见性理论在这里也不能适用。因为即使是普通人也都知道 ,由于社会生活的复杂性,进入经营场所的人不可能都是与经营者发生利益关系的人 ,作为经营者 ,更不能以不可预见为由推卸责任。综上所述,笔者认为我国应当建立起统一标准的安全保障义务,即只要是进入经营场所的人,经营者就对其负有安全保障义务 ,这才符合实际情况 ,也便于操作。[17]
- 安全保障义务的性质
既然“司法解释”确立的安全保障义务制度源自德国法上的交易安全义务 ,那么就有必要分析在德国法的框架内分析“司法解释”所确定的安全保障义务的性质。关于安全保障义务，可从以下几个方面揭示：
1，它是民法所设定的义务，而非民法之外的义务。事实上，其创设的请求权基础在于《德国民法典》第 823 条第 1 款规定的狭义的“侵权责任”,而非第 823 条第 2 款规定的“违法 保护他人之法律侵权”。就交易安全义务和保护他人法律间的关系而言 ,交易安全义务是植根于《德国民法典》第 823 条第1 款经由法官的创造性解释而被“发现”的 ,因此,其与《德国民法典》第 823 条第 2 款所规定的保护他人法律是有区别的。后者所谓的“法律”是指民法以外的公法 ,这些法律的制定 ,其主要功能不在确立民事权利 ,而在行政管制 ,因而对其的违反也许会导致公法上的责任 ,如行政责任甚至刑事责任 ,但一般不产生民事责任 ,即受害人一般不能藉此获得民事救济所以 ,一般来说 ,二者不存在交叉 ,因为与交易安全义务所对应的是民法内部的义务 ,而保护他人法律所设定的义务则是民法外的义务。但某些法律所作的强行性或禁止性规定系专为保护个人法益而设或以此为主要目的 ,此时 ,应理解为该种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能。经由第 823 条第 2 款的引致 ,此类法律附带地具有了设定民事行为界限的功能。此时 ,二者可能会有交叉 ,因而存在法律适用上的先后性问题。德国侵权法的列举递进模式决定了似乎应先适用第 823 条第 1 款 ,只有当其不具有可适用性时 ,方能适用第 823 条第 2 款或 826 条。但法院之所以要创造交易安全义务 ,是因为既有的侵权类型不能适用于待决案件 ,从而适用交易安全义务 ,因而交易安全义务的适用具有补充性的特点 ,所以其只能后于第 823 条第 2 款适用。此外 ,还要提及的是 ,在涉及一个得到“公法许可的”或者符合“法定的安全要求”的行为时,此种公法上的要求只是用以保护第三人免于发生危险而非免除加害人的潜在责任的 ,因此 ,它仅被理解为一种对行为人最低限度的要求 ,而不能被理解为最高标准的要求。因而 ,符合其要求并不妨碍构成对交易安全义务的违反。[18]
同样 ,安全保障义务的请求权基础也非《德国民法典》第 826 条所规定的“背俗侵权”。就安全保障义务和“背俗侵权”的关系而言 ,后者关于背俗侵权的规定在适用上同样具有补充性。但交易安全义务是对法律漏洞的内部补充 ,而背俗侵权已属法外调整 ,即用公序良俗等法律之外的调控手段来补充法律的不足 ,显然 ,属于法律内部补充的交易安全义务应较外在补充的背俗侵权优先适用。
2，它是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务。具体来说 ,首先 ,它属于法定义务 ,因而有别于约定义务以及附随于合同的诚信义务。其次 ,它属于一般的抽象的危险防止义务 ,而不同于特别的高度的危险防止义务 ,后者对应于危险责任 或无过错责任 。此种危险防止义务包括不适当地开启了危险以及在危险持续的情况下未能控制或切断危险。民法理论将危险分为特殊的危险和一般的危险,前者对应于危险责任 ,它往往指特殊的危险活动 ,其特殊性主要表现在其危险是高度的或者影响所及广泛的、深远的 ,且此种危险是已为法律所规范的、在法律允许范围之内的。与特殊危险活动相对的是一般危险活动 ,又可以分为一般的具体危险和一般的抽象危险两种 ,二者分别对应于直接侵害行为和间接侵害行为。即直接侵害行为中行为人所违反的结果回避义务中的“结果”是一种具体的危险 ,而间接侵害行为中行为人所违反的危险防止义务中的“危险”则指的是抽象危险 ,通常所谓的一般危险仅指后者。[19]可见 ,违反危险防止义务与结果避免义务虽然都构成狭义的“侵权责任”,即二者具有共同的请求权基础 ——《德国民法典》第 823 条第 1 款 ,但二者分别对应于间接侵权和直接侵权。在违法性要件判断上 ,传统的与直接侵权密切联系的结果不法说难以解释间接侵权情况下的违法性问题 ,所以德国判例与学说才创设了交易安全义务制度。可见,交易安全义务主要属于违法性判断问题 ,而非过错判断问题。最后 ,安全保障义务具有补充适用性以及一般条款性 ,因而在其他制度可以适用的情况下 ,应优先适用其他制度。
3，从根本上说 ,此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。这又可从两方面理解:一方面 ,它不像公法所设定的强行性义务那样具有明确的内容 ,也不像民法上的结果避免义务因权利的类型化而具有同样确定的内容 ,对这两种义务的违反可以立即判断行为的违法性 ,虽然具有公法上的违法性不一定当然意味着符合民法上的违法性要件。是否构成安全保障义务 ,应作弹性判断 ,其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。另一方面 ,这里所谓的诚实信用原则 ,是从最终根据上说的 ,不同于合同法上的诚实信用义务 ,后者以合同为归依。从这一意义上
说 ,可以认为危险防止义务属于民法上的法定义务。[20]
第四，违反安全保障义务的构成要件
侵权行为的构成要件是指构成该侵权行为的多个要素的总和。违反安全保障义务的行为从本质上仍然是一种过错责任。因此构成违反安全义务的侵权行为，要具备三个要件，即过错、因果关系、损害事实。
1，过错。德国民法学者耶林曾讲过一段极为深刻的话，他指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道路就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[21]行为人如果能以一个合理的、谨慎的人的注意标准去行为，那么，他就是没有过错的，否则的话，他就是有过错的。在过错的认定上，我们认为应采用过错推定原则。过错推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。[22]
2，违反安全保障义务的行为与损害结果之间存在因果关系。侵权行为法中因果关系历来注意解决的是侵权人的侵权行为与损害事实之间的客观联系问题，而不是解决侵权人是否承担责任问题。在违反安全保障义务的行为与结果的因果关系问题上我们可以借鉴一下英美法上因果关系理论，在事实因果确认阶段中，采取“若无，则不”规则，即若没有此行为也就没有此损害，则此行为即为损害之要件。在确认法律因果关系阶段，则以价值判断来确认，即若“有此行为，通常即足生此损害”，则行为与结果具有法律上之因果关系。[23]
3，违反安全保障义务造成了被保护人的人身损害。在民法理论上，损害作为一种事实情况，是指受害人因一定的行为或事件而遭受的人身或财产方面的某种不利后果。侵权行为法之所以必须以损害作为其构成要件，主要是由其本质和功能所决定的。无损害即无责任是侵权行为法的基本原则。根据《解释》的规定，人身损害赔偿的主体范围为赔偿权利人和赔偿义务人。违反安全保护义务造成他人人身损害赔偿的内容范围主要是财产损失。侵权损害赔偿的基本价值理念是实现平均的正义，按价值交换原来填平损失。
- 违反安全保障义务的责任形式
1，义务人因违反安全保障义务的直接责任
这种责任主要是由于安全保障义务人自身的原因造成的，没有第三人参与，使单独的侵权责任。所以，在赔偿权利人请求安全保障义务人承担赔偿责任时，要根据违反安全保障义务人的过错大小追究行为人的责任，受害人也有过错的，按过失相抵的原则确定责任的承担。
2，义务人未尽安全保障义务的责任承担
（1）第三人的侵权行为与安全保障义务人之间并不成立共同侵权。根据《解释》第3条的规定共同侵权行为包括二人以上共同故意或共同过失致同一损害结果发生的情况和虽无意思联络的数人侵权行为直接结合致同一损害结果发生的两种情况。当在有第三人实施直接加害行为的情况下，安全保障义务人虽然也有过错但其与该第三人之间既没有任何形式的意思联络，而且安全保障义务人的消极不作为行为与第三人的直接侵权行为虽共同致一损害结果发生，但不是直接结合。所以，他们之间不能成立共同侵权。
（2）第三人的侵权行为与安全保障义务人之间构成不真正连带责任。不真正连带责任是指数债务人基于不同的发生原因，对于债权人负有同一给付为标的之数个债务，依一债务之全部履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。[24]如顾客爱旅馆遭第三人杀害，第三人是直接的作为加害侵权行为，旅馆时违反安全保障义务的不作为侵权行为，它们是不同的两个行为，而不是一个行为，是基于不同的发生原因，而且二者没有任何的意思联络，没有共同的意思表示，是一种原因的竞合。不真正连带债务通常是熟人就同一损害基于各自立场对同一被害人或债权人负填补义务时而发生。本条所规定的第二种情况就是违反安全保障义务人的侵权行为与第三人直接加害人侵权行为的竞合属于不真正连带债务的第一种情况，二者的责任关系应是不真正连带责任。
（3）安全保障义务人未尽合理保护义务的补充责任。《解释》第6条第3款规定：“安全保障义务人有过错的，应当在能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任。”此处，“能够防止或制止损害的范围”也就是安全保障义务人的过错责任范围。当直接加害人存在且有赔偿能力时，安全保障义务人承担的只是过错范围内的责任，而不是代替直接加害人承担补充责任；若直接加害人无法确定或无力赔偿，安全保障义务人承担的是补充责任，而不是能够防止或制止范围内的过错责任。[25]
[注释]：
[1]，《中国消费者报》，2003年11月5日版。
[2]，《人民法院案例选》（2003年第1辑），人民法院出版社2003年版，第119页。
[3]，《人民法院案例选》（1999年第3辑），时事出版社1999年版，第80页。
[4]，《人民法院案例选-民事卷》（中），人民法院出版社2000年版，第959页。
[5]，《最高人民法院公报》，2001年第2期。
[6]，《人民法院案例选》（1999年第2辑），时事出版社1999年版，第191页。
[7]，杨立新：《适用人身损害赔偿司法解释的疑难问题及对策 ——“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会 ”综述 》,《判解研究》2004年第 3辑,第 98、99页。
[8]，成明珠、邱雪梅，《论民法中的安全保障义务》，载《求索》，2007年4期。
[9]，[德]冯-巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第145页。
[10]，案情为：原告在夜间石阶上行走不慎跌倒受伤，该石阶属于被告W市所有，供公众通行使用。经查事发当时，尽管下雪路滑，但被告并未除雪亦未撒防滑的盐，又查被告所有的石头阶梯不仅摇摇欲坠，而且没有照明设备，帝国法院原则上肯定了以W市未采取安全措施而违反了私法上的行为义务。
[11]，案情为：某一兽医（被告）被患有炭疽病的病牛主人召来为其病年作诊断时，知道炭疽症可以传染于人且对人类亦具有危险性，兽医仍疏于注意，怠于为受委托屠杀病牛的屠夫（原告）消毒并诊断其伤口，帝国法院以原告乃因此被传染疾病且长年卧病在床为由，判诸原告胜诉。
[12]，王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第52页。
[13]，[英]戴维-M-沃克著，北京社会与科技发展研究所组织翻译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第137页。
[14]，张成雷：《安全保障义务——解读<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第6条》,载《侵权法评论2》，人民法院出版社，2004年第2期。
[15], 麻昌华：《论公共安全注意义务的设立》〔A〕载《侵权法报告第一卷》〔C〕，中信出版社，2005年版，第69页。
[16]，张新宝：《侵权责任法原理》〔M〕，中国人民大学出版社，2005年第3版，第273页。
[17]，石静涵：《对安全保障义务几个重要问题的思考》，载《河南司法警官职业学院学报》，2006年第4期。
[18]，林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》[D]，台湾大学2000 年博士论文，第73-74页。
[19]，林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》[D]，台湾大学2000 年博士论文，第63页。
[20]，麻锦亮、张丹，《论安全保障义务的性质》，载《云南大学学报法学版》，2005年第5期。
[21]，王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国政法大学出版社1998年版，第78页。
[22]，王利明：《民法-侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第92页。
[23]，张新宝：《中国民法典侵权行为法编》（草案建设稿）理由概说，载《私法》第二辑第1卷24页。
[24]，史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。
